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非法行医罪 编辑词条

基本释义

非法行医罪

    根据《中华人民共和国刑法》第336条的规定,非法行医罪,是指未取得医生执业资格的人擅自从事医疗活动,情节严重的行为。

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词条详解

一、非法行医罪罪名变迁

    在中国,从奴隶制社会到封建社会中晚期,法律上通常都对医师的过失责任有相当详尽的规定,但政府对医师的管理一直都仅停留在其业务的内容和结果上,而对医师的资格并没有形成一套准入制度。因此,只有良医和庸医之分,而没有医师与非医师之分,从而也就谈不上非法行医。元朝的法律在首次对非法行医作了禁止性规定,即:“今后凡有村野说谎、聚众打当、行医不通经书、不著科目之人,尽行禁断,庶免亡行针药,误人性命。”及至近代,清末颁布的《大清新刑律》借鉴了当时发达资本主义国家刑事立法的经验与成果,包括有关医疗犯罪的规定,其分则第二十五章妨害卫生罪中第三零八条规定了非法行医的刑事责任:“未受公署之允准,以医为常业者,处五百元以下罚金。”在后来的民国时期,不论是孙中山还是北洋政府、南京国民政府都对这方面的规定,没有作出什么变动。

    新中国成立后,第—部刑法典一—1997年刑法典并没有规定非法行医罪。在1996年10月10日的刑法修订草案中第一次出现了非法行医罪:“未取得医生资格的人非法行医,情节严重的,处3年以下有期徒刑或者拘役,可以单处或并处罚;造成病人残废或者严重损害病人身体健康的,依照伤害罪的规定处罚。”在此以后的四次修订草案中,对非法行医罪的规定基本保持了原貌,直至1997年3月13日的修订草案有关的非法行医罪的条文演变为现行条文。

二、非法行医罪构成要件

(一)本罪主体

    本罪的主体为一般主体,但一般是未取得医生执业资格的人。即未取得《医疗机构执业许可证》的人。1994年2月26日,国务院发布《医疗机构管理条例》第24条规定:“任何单位或者个人,未取得医疗执业许可证。不得展开诊疗活动。”未取得《医疗机构执业许可证》的人开展诊疗活动,就是非法行医的行为。

(二)本罪主观方面

    非法行医罪的主观方面具有行为故意,而不是犯罪直接故意,即明知自己不具备行医资格,仍然从事医疗活动。但行为人对造成就诊人死亡、身体健康受损的后果,则可能是过失,也可能是间接故意,即其应当预见非法行医行为有可能造成就诊人死亡、伤害的严重后果,因为疏忽大意没有预见或者已经预见但轻信能够避免,或者已经预见到可能发生上述后果而放任危害结果发生。新刑法并没有明确规定本罪有无犯罪目的。但从司法实践来看,非法行医者一般是以牟利为目的的,而且根据我国刑法第336条的立法意图来看,该条在规定刑罚时,规定对犯非法行医罪者并处或单处罚金,而罚金作为附加刑之一,其制裁对象主要是以牟利为目的的犯罪。因此,笔者认为,非法行医罪应具备“以牟利为目的”这一要件。

(三)本罪客体

    本罪的客体是复杂客体,其主要客体是国家对医疗卫生工作的管理制度,次要客体是公共卫生。

    非法行医,不仅扰乱了业已建立的良好的医疗卫生工作管理秩序,而且往往由于非法行医者不具备执业的资格和条件,医疗服务质量差,同时也侵犯了就诊人的身体健康和生命安全,因就诊人是不特定或多数的,故本罪侵犯了公共卫生。

(四)本罪客观方面

    该罪的客观方面表现为:行为人在没有取得医生执业资格的情况下,擅自从事医疗活动,情节严重的行为。

    首先,必须有擅自从事医疗活动的行为。医疗活动主要是指诊断和治疗,即通过各种检查对疾病作出诊断,借用药物、器械和手术等方法消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、延长生命、改善病理或生理状况的活动。擅自从事医疗活动主要有以下几种表现形式:(1)利用巫术、封建迷信行医。行为人大多不懂医术,有些略微懂一点医学常识,主要是凭烧香、念经、看手相以及各种封建迷信方式愚弄就诊人。(2)利用气功行医。气功对某些疾病有一定的疗效,但有些人根本不懂气功,却号称自己的气功如何了得,挂牌行医,骗取钱财。(3)利用现代仪器进行非法医疗活动。如利用电脑为人诊断病情,开具处方。(4)非医疗机构超越服务范围进行医疗活动。如一些不具备外科整形手术资格的美容医院,擅自开展医学整容活动。(5)具备一定医学知识的人擅自开办诊所,进行医疗活动。这类人员一般经过一定的医疗培训,有些已经行医多年,有些甚至曾经在合法的医疗机构依法进行过医疗活动,但在其擅自开办诊所期间没有医师执业证或其所开办的诊所没有“医疗机构执业许可证”。(6)利用非法行医的手段推销产品。如有些厂家雇佣没有医师执业证的人在公共场合以医生的身份向人介绍产品,并为人诊断病情,开具处方,推荐患者使用该厂家的产品。

    其次,擅自从事医疗活动的行为,须达到“情节严重”的程度。我国刑法336条第1款所规定的“情节严重”属于定罪情节,而非单纯的量刑情节。但法律并没有明确规定哪些行为属“情节严重”的行为,这给司法实践带来一定的困难,急需作出司法解释。我们认为,参照《执业医师法》并结合司法实践,以下几种情况可视为“情节严重”的行为:(1)没有基本的医疗知识而冒充医生为他人进行诊疗,延误时机造成严重后果的;(2)医疗条件严重不符合国家规定的标准造成严重后果的;(3)因非法行医被行政处罚多次,继续进行非法行医活动的;(4)伪造、涂改、出卖、转让、出借“医疗机构执业许可证”造成严重后果的;(5)严重违反卫生行政规章制度或医疗技术规范,在医疗过程中对就医者有其他违法行为的;(6)雇佣没有取得医师执业证的人从事医疗卫生技术工作造成严重后果的;(7)自定收款标准,乱开药方,牟取非法利益数额较大的,等等。

三、此罪与彼罪的界限

(一)本罪与医疗事故罪的界限

     二者在客观上都可能造成就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康的后果,它们的区别主要在于:

    1、犯罪主体不同。本罪的主体是不具有医师执业资格的人,而医疗事故罪的主体是医务人员。

    2、犯罪主观方面不同。本罪行为人对造成就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康后果所持的心理态度,既可以是过失,也可以是间接故意,而医疗事故罪对造成严重不良后果所持心理态度只能是过失。

    3、犯罪客观方面不同。本罪造成就诊人死亡或身体健康严重后果的原因既可以表现为责任过失,也可以是技术过失,而医疗事故罪则仅限于责任过失,技术过失不构成犯罪。

(二)非法行医致人死亡或严重损害就诊人身体健康与故意杀人罪、故意伤害罪的界限

    行为均造成了人员伤亡的后果,区别在于:

    1、犯罪主体不同。本罪的主体是特殊主体,限于未取得医生执业资格的人,而后两罪的主体是一般主体。

    2、犯罪主观方面不同。本罪行为人对严重不良后果的心理态度是过失和间接故意,而后两罪的主观方面为直接故意或间接故意,不包括过失。

    3、发生场合不同。本罪发生于擅自从事医疗活动过程中,而后两罪发生的场合不限于此。

    4、犯罪客体不同。本罪侵害的客体是国家对医疗卫生工作的管理制度和公共卫生,而后两罪仅侵犯特定公民的生命健康权利,并不侵害国家对医疗卫生工作的管理制度。

(三)非法行医致人死亡或严重损害就诊人身体健康与过失致人死亡罪、过失致人重伤罪的界限

     三罪均造成了人员伤亡的后果,区别在于:

    1、犯罪主体不同。本罪的主体是特殊主体,即未取得医生执业资格的人,而后两罪的主体是一般主体。

    2、犯罪主观方面不同。本罪行为人对严重不良后果所持的心理态度是过失和间接故意,而后二罪的主观方面是过失,不包括间接故意。

    3、发生场合不同。本罪发生于擅自从事医疗活动过程中,而后两罪发生的场合不限于此。

    4、犯罪客体不同。本罪侵害的客体是国家对医疗卫生工作的管理制度和公共卫生,而后二罪仅侵犯特定公民的生命健康权利。

(四)本罪与非法经营罪的界限

    非法经营罪,是指违反国家法规,非法进行经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。它与非法行医罪的共同之处表现为,都是违背国家许可证制度,都必须情节严重才构成。二者的区别表现在:

    1、犯罪客体不同。本罪侵犯的客体是国家对医疗机构的管理制度和公众的生命健康安全。非法经营罪侵犯的客体是市场管理秩序,一般并不侵犯公民的生命健康权利。

    2、犯罪客观方面不同。本罪表现为非法从事医疗活动,而非法经营罪表现为非法从事医疗活动以外的其他经营活动。

    3、犯罪主体不同。本罪的主体是特殊主体,即通常具备一定的医学知识但未取得医生执业资格的人,而非法经营罪的主体是一般主体。

(五)本罪与诈骗罪的界限

    诈骗罪,是指以非法占有为目的,用虚构事实或者隐瞒真相的办法,骗取数额较大的公私财物的行为。在客观方面,诈骗罪与非法行医罪中行为人根本不懂医疗知识,却号称自己精通医术,牟取就诊人钱财的行为极为相似,但二者具有本质的不同:

    1、犯罪客体不同。本罪侵犯的是国家对医疗机构的管理制度和公众的生命健康安全,诈骗罪侵犯的客体是单一的,即公私财产的所有权。

    2、犯罪客观方面不同。本罪行为人主要是利用就诊人缺乏医疗知识,假装自己医术高明而欺骗被害人。诈骗罪行为人则是使用骗术,即以虚构事实或者隐瞒真相的欺骗方法,使财物所有人、管理人产生错觉,信以为真,从而似乎“自愿”地交出财物。

    3、犯罪主体不同。本罪的主体是特殊主体,即没有取得医生执业资格的人。诈骗罪的主体为一般主体,即年满16周岁能够负完全刑事责任能力的人。

    4、犯罪主观方面不同。本罪表现为间接故意或过失。诈骗罪表现为直接故意。

四、罪与非罪的界限

    要认定本罪,需要注意以下几点:

    1、非法行医罪是情节犯,而非结果犯,因此行为人构成本罪,必须达到情节严重的程度。根据《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2008年5月9日起施行)第2条的规定:具有下列情形之一的,应认定为刑法第336条第1款规定的“情节严重”:(1)造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的;(2)造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的;(3)使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械,足以严重危害人体健康的;(4)非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后,再次非法行医的;(5)其他情节严重的情形。

    2、本罪的主体一般是未取得医师执业资格的人,取得医师执业资格的人不构成本罪。

    3、本罪的主观方面是故意,过失不构成本罪。

五、非法行医罪罪数形态

    1、刑法规定的非法行医罪,未取得医师执业资格的人非法行医 ,虽然仅实施了一次非法行医行为,就可能构成非法行医罪,但即便多次实施非法行医行为,也仍仅构成一罪,而不以数罪并罚

    2、在非法行医的过程中触犯其他罪名的认定

    不少学者在列举“情节严重”的情况时,认为包括贩卖假药或其他剧毒药品的,以行医为名骗取患者数额较大的、违反规定超剂量贩卖国家明令控制的麻醉药品、医疗用毒性药品、行医过程中调戏、侮辱、猥亵妇女、儿童的、采取愚昧野蛮的方法非法行医的。而这里面所列举的这些行为大多可能构成犯罪,如贩卖假药罪、诈骗罪贩卖毒品罪猥亵儿童罪等。这就是说,在非法行医的过程中如果触犯其他罪名,按照非法行医情节严重处理,定为非法行医罪。笔者认为这些学者的观点有欠考虑。首先,所谓非法行医,行为人所实施的必须是医疗行为,而以行医之名行骗人之实和采取封建迷信的手段治病的,显然并不是在实施医疗行为,因此不能构成非法行医罪;其次,上述几种行为大多可以单独成罪,且其法定刑比非法行医罪要重,如果以非法行医罪定罪量刑,势必会轻纵罪犯,使得罪刑不相适应。

    那么,在这种情况下,是应该从一重处罚还是数罪并罚呢?在首先排除了诈骗和封建迷信两种以行医的表象出现的行为以后,剩下的几种行为都是以单独的行为出现的,与非法行医行为实际上已经是两个或多个行为,因而不构成想象竟合。因此,在非法行医的过程中触犯其他罪名的,如果非法行医罪已经构成犯罪,则与其他犯罪数罪并罚;如果非法行医尚未构成犯罪,则以行为人所实施的犯罪直接定罪处罚。

六、非法行医罪共同犯罪

    共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪,这是我国刑法第25条第1款对共同犯罪所下的定义,根据这一定义,构成共同犯罪必须具备以下要件,一是犯罪主体必须是两人以上,二是客观方面必须具有共同的犯罪行为,三是主观方面必须具有共同的犯罪故意。

    如前所述,非法行医罪的主观特征表现为直接故意,而对于造成就诊人死亡、身体健康受损的后果则是间接故意或过失。在一般情况下,共同犯罪可以在任何一类故意犯罪中出现,那么在非法行医罪中,在哪些情况下可能会出现共同犯罪呢?下面进行具体分析:

    一是雇佣没有执业资格的人行医,对于被雇佣者可作为非法行医罪之主体,自无疑问,但对于雇主是不是一定构成非法行医罪呢?这应分情况对待之:明知受雇者不具备执业资格,仍然雇佣的,为适格之主体,但由于受被雇佣者欺骗(如用假医师执业证)而雇佣没有执业资格的人行医的,则不应将其按非法行医罪论处,因为这不符合共同犯罪的主观要件,即没有共同的故意。

    二是数人合伙非法开办诊所,其中一人诊治行为单独导致严重后果,应如何处理?我们认为,对其他合伙人应按共同犯罪处理。因为该数人合伙开办诊所,具有共同的犯罪故意,尽管其他合伙人的行为并没有直接造成严重后果,但非法诊所的存在为非法行医的发生创造了条件,对犯罪结果的发生具有不可推卸的责任。当然,对于该数人处罚应分清责任,即对于其中的负责人和直接行为人以主犯论处,而对于其他人一般以从犯论处。

    三是出借(出租)、转让、出卖“医疗机构执业许可证”,他人利用该许可证进行非法行医,造成严重后果,对于出借(出租)、转让、出卖人可否按非法行医罪论处呢?我们认为,应按非法行医罪的共犯论处。原因在于:行为人对于他人没有合法的许可证,并利用其许可证进行非法行医这一事实是明知的,而且行为人的行为使他人的非法行医行为更具有隐蔽性,使他人的非法行医行为更为便利,对社会造成危害的可能性也更大。但我们应看到,行为人的行为对他人的非法行医行为一般只起到辅助作用,故宜按从犯从轻或减轻论处。

    四是对于亲戚和朋友为非法行医者出资、免费提供场所,是否构成非法行医的共犯呢?对于这个问题,应分别对待,不能一概而论。在实践中,亲戚、朋友为非法行医者提供物资上的帮助,往往不知道开办医疗机构应具备哪些条件,而且法律上也没有规定对于此种情形,亲戚、朋友有审查的义务。 一般情况下,亲戚、朋友仅仅是一般意义上的帮助,不具有从中牟利或其他非法目的,主观上不具有共同的犯罪故意,因此不宜按非法行医罪的共犯论处。但对于明知非法行医者没有“两证”,仍为其提供便利,造成严重后果的,则应按非法行医罪从犯论处。

    五是对在非法医疗机构中工作的护士、勤杂人员,如会计、保安等应如何处理呢?这主要看前述人员主观上是否与他人具有共同的故意,即是否明知其所在的医疗机构没有“医疗机构执业许可证”。若明知该机构没有“医疗机构执业许可证”,则说明上述人员至少已经知道该机构处在非法状态中,且其行为客观上对严重后果的造成具有帮助作用,自然应按非法行医罪的从犯论处。当然,对于加入时间较短、对严重后果的造成所起的作用较小者,则只宜按一般违法行为处理,而不必追究刑事责任

七、非法行医罪立案标准

    最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)

    第57条 [非法行医案(刑法第336条第1款)]未取得医生执业资格的人非法行医,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

(一)造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍,或者中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍,或者死亡的;

(二)造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的;

(三)使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械,足以严重危害人体健康的;

(四)非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后,再次非法行医的;

(五)其他情节严重的情形。

    具有下列情形之一的,属于本条规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”:

(一)未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的;

(二)个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的;

(三)被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的;

(四)未取得乡村医生执业证书,从事乡村医疗活动的;

(五)家庭接生员实施家庭接生以外的医疗活动的。

    本条规定的“轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍”、“中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍”,参照卫生部《医疗事故分级标准(试行)》认定。

八、非法行医罪刑事责任

    1、自然人犯本罪,情节严重的,处三年以下有期徒刑拘役或者管制,并处或者单处罚金,严重损害就诊人身体健康的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;造成就诊人死亡的,处十年以上有期徒刑,并处罚金。

    2、单位不构成本罪。

九、非法行医罪量刑意见

    《中华人民共和国刑法》(2011年修正)

    第336条第1款 未取得医生执业资格的人非法行医,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;严重损害就诊人身体健康的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金,造成就诊人死亡的,处十年以上有期徒刑,并处罚金。

十、非法行医罪相关法律法规

    1、《中华人民共和国刑法》(2011年修正)

    第336条第1款 未取得医生执业资格的人非法行医,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;严重损害就诊人身体健康的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金,造成就诊人死亡的,处十年以上有期徒刑,并处罚金。                                               

    2、《中华人民共和国执业医师法》(1999年5月1日起施行)

    第39条 未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的,由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔,没收其违法所得及其药品、器械,并处十万元以下的罚款;对医师吊销其执业证书;给患者造成损害的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

    3、《最高人民检察院、公安部关于印发<最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)>的通知》(2008年6月25日起施行)

    第57条 [非法行医案(刑法第336条第1款)]未取得医生执业资格的人非法行医,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

(1)造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍,或者中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍,或者死亡的;

(2)造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的;

(3)使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械,足以严重危害人体健康的;

(4)非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后,再次非法行医的;

(5)其他情节严重的情形。

    具有下列情形之一的,属于本条规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”:

(1)未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的;

(2)个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的;

(3)被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的;

(4)未取得乡村医生执业证书,从事乡村医疗活动的;

(5)家庭接生员实施家庭接生以外的医疗活动的。

    本条规定的“轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍”、“中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍”,参照卫生部《医疗事故分级标准(试行)》认定。

    4、《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2008年5月9日起施行)

为保障公民身体健康和生命安全,依法惩处非法行医犯罪,根据刑法的有关规定,现对审理非法行医刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下:

第1条 具有下列情形之一的,应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”:
(1)未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的;
(2)个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的;
(3)被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的;
(4)未取得乡村医生执业证书,从事乡村医疗活动的;
(5)家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。

第2条 具有下列情形之一的,应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“情节严重”:
(1)造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的;
(2)造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的;
(3)使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械,足以严重危害人体健康的;
(4)非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后,再次非法行医的;
(5)其他情节严重的情形。

第3条 具有下列情形之一的,应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“严重损害就诊人身体健康”:
(1)造成就诊人中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的;
(2)造成三名以上就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的。

第4条 实施非法行医犯罪,同时构成生产、销售假药罪,生产、销售劣药罪,诈骗罪等其他犯罪的,依照刑法处罚较重的规定定罪处罚。

第5条 本解释所称“轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍”、“中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍”,参照卫生部《医疗事故分级标准(试行)》认定。

    5、《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2003年5月15日起施行)

第12条 未取得医师执业资格非法行医,具有造成突发传染病病人、病原携带者、疑似突发传染病病人贻误诊治或者造成交叉感染等严重情节的,依照刑法第336条第1款的规定,以非法行医罪定罪,依法从重处罚。

    6、2001年8月8日起施行的《卫生部关于对非法行医罪犯罪条件征询意见函的复函》

一、关于非法行医罪犯罪主体的概念
1998年6月26日第九届全国人民代表人会常务委员会第三次会议通过《执业医师法》,根据该法规定,医师是取得执业医师资格,经注册在医疗、预防、保健机构中执业的医学专业人员。医师分为执业医师和执业助理医师,《刑法》中的“医生执业资格的人”应当是按照《执业医师法》的规定,取得执业医师资格并经卫生行政部门注册的医学专业人员。

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