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侵占罪 编辑词条

基本释义

侵占罪

侵占罪,是指以非法占有为目的,将为他人保管的财物或者他人的遗忘物、埋藏物占为己有,数额较大且拒不退还或拒不交出的行为。

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词条详解

一、侵占罪罪名变迁

    1979年的刑法中并没有侵占罪,侵占罪是1997年刑法修订后增加一个新罪名。1997年刑法270条规定:“将代为保管的他人财物非法占为己有,数额较大,拒不退还的,处二年以下有期徒刑拘役或者罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处二年以上五年以下有期徒刑,并处罚金。将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有,数额较大,拒不交出的,依照前款的规定处罚。本条罪,告诉的才处理。”1997年12月16日实施的《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的规定》明确该条的罪名为“侵占罪”。

二、侵占罪构成要件

1.本罪的主体

    本罪犯罪主体为一般主体,即年满16周岁且具有刑事责任能力自然人

2.本罪的主观方面

    本罪主观方面由故意构成,即明知自己占有的财物为他人合法所有,自己有义务将该财物交还他人,但故意拒不退还或拒不交出。故意的内容是明知是代为保管的他人财物、遗忘物或者埋藏物而予以非法占有的主观心态。

3.本罪的客体

    本罪侵犯的客体是公民的财产所有权。侵犯的对象,具有以下三种形式:

    (1)代为保管的他人财物。所谓他人,是指其他个人,不包括国家或者单位,因为如果是国家或者单位委托行为人保管财物,行为人非法占为己有,则可能构成贪污罪

    (2)遗忘物。遗忘物,顾名思义,乃占有人遗忘之物,是占有人本应携带因遗忘没有带走的财物。在刑法理论上,遗忘物是指非出于占有人或所有人本意,偶然丧失其占有之动产。由此可见,遗忘物具有以下特征:第一,行为人丧失了对物品的控制。第二,丧失对物品的控制并非出于行为人的本意。有学者认为,这是遗忘物与遗失物的根本区别。遗忘物与遗失物是否存在区别,我国刑法理论上存在争议。肯定说认为,遗忘物与遗失物是有所不同的,应当区分,侵占遗忘物构成侵占罪,侵占遗失物不构成。否定说认为,遗忘物与遗失物是词异但义同,二者是一回事。肯定说是我国刑法学界的通说。从我国学者对遗忘物与遗失物的区分理由来看,主要是根据物主对丧失之财物的主观心理状态以及遗置时间长短来确定,即物主是否能够准确地回忆起财物遗置的事件、地点。如果能准确地回忆起来,就是遗忘物,反之就是遗失物。

    (3)埋藏物。埋藏物是指为隐藏而埋于地下的财物,也包括所有权不明的埋藏物地下的财物、物品。一般而言,国家或者单位不存在埋藏物,虽然有些公共财物可能由于某种特殊原因需要埋于地下,但绝不是单纯为了隐藏,所以这类财物不属于埋藏物。埋藏物不同于地下的文物,文物一般属于国家所有,不属于侵占罪侵犯的对象。

4.本罪的客观方面

    本罪在客观方面表现为将他人的交由自己代为保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有,数额较大,拒不交还的行为。简言之,侵占行为是合法持有,非法占有。因此,具有以下两个特征:

    (1)要有通过正当、善意、合法的手段,持有他人财物的行为。这是构成本罪的重要前提,也是本罪区别于其他犯罪的重要特征。如果不是通过正当、善意、合法的手段持有该财物即持有该财物就具有非法性,则不可能构成本罪。合法持有,其形式多种多样,如接受他人的馈赠,通过合法交易等,但本罪的合法持有,根据刑法的规定,仅包括以下三种情况:(1)代为保管,既包括受他人委托,代为收藏、管理其财物,如寄存、委托暂时照看,又包括未受委托因无因管理而代为保管他人的财物;既包括依照有关规定而由其托管的财物,如无行为能力的未成年人、精神病人的财物依法应由其监护人代为保管,又包括依照某种契约如借贷、租赁、委托、寄托、运送、合伙、抵押等而持有代为保管,但因职务或工作上的关系代为保管本单位的财物的,不属于本罪的代为保管。行为人如果将财物非法占有的不是构成本罪,而是构成贪污罪职务侵占罪。(2)拾捡他人的遗忘物。(3)发掘得到他人的埋藏物,但这种发掘得到不能属于非法。其一般应出于善意偶然得到,如果其本身非法,如盗掘他人埋在坟墓中的财物,或明知他人将某物埋下而故意盗掘得到,就不是构成本罪,这时构成犯罪,也应以盗窃罪论处。

    (2)必须是将他人的财物非法占为己有,拒不交还的行为。所谓占为己有,是指应当将他人交为自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物当成自己的财物,以所有人自居,擅自加以处分、使用和收益。有的是将财物出售、赠与他人,有的是出租、消费、充抵债务、设定抵押加以使用,但不能包括故意毁坏这种处分。具有后者这种行为,应以故意毁坏财物罪治罪科刑。所谓拒不交还,是指依法、依约而当将他人的财物退回而拒不退回,如财物所有人明确提出交还并举有证据证明属及所有,行为人仍视而不见,明确表示不予旧还;或者虽然表示归还,但事后又擅自处分致使实际无法交还;或者采用诸如谎称财物被盗、丢失等欺骗手段而拒不归还;或者携带财物逃离他乡而拒不归还;或者已经非法处分而拒不追回或者赔偿的等等,当然,行为人如果最终还是交出或者退还了财物,或者是在他人明确提出主张交还前处理了财物事后已作了或答应赔偿的,甚至是在他人提出主张后还擅自处分财物但又作了赔偿的等等,就不应以本罪论处。

三、此罪与彼罪的界限

1.侵占罪与盗窃罪

    侵占罪与盗窃罪都是侵犯财产的犯罪,区分二者不同的关键是看财物到底是由谁占有,是否脱离占有。实践中一般从以下几个方面考虑:(1)行为人是否合法占有财物,例如是否为财产所有人代为保管的财物,双方是否有委托、租赁关系。没有合法占有而不法取得财产的一般都成立盗窃罪;(2)侵占罪要求行为人将他人财物占为己有拒不退还,而盗窃罪没有此要求;(3)侵占罪中对遗忘物、埋藏物的非法占有,如果这些财物是所有人明确的财物,所有人特意放置某地或者有意埋藏在地下,行为人明知财物为他人占有而非法占有就不成立侵占罪,而构成对盗窃罪。但是根据主客观相统一原则,本来属于他人占有的财物,行为人误以为是他人的遗忘物而非法占为己有的,成立侵占罪。

    此外,侵占罪属于告诉才处理的案件,这是同盗窃罪的另外一个区别。

2.侵占罪与诈骗罪

   二者的主要区别为以下三点:(1)犯罪对象范围不同。侵占罪只限于代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物,而诈骗罪没有这样的限制。(2)犯罪的客观方面不同。侵占罪非法占有财物时,被占有的财物已经在行为人的控制和持有之下,只是拒不退还或者拒不交出;而诈骗罪在非法取得财物时,财物并不在行为人的实际控制和持有之下,行为人必须用虚构事实或者隐瞒事实真相的方法,才能实现非法占有。同时,构成侵占罪除数额较大外,还要求具有拒不退还或者拒不交出这一情节,如果在被害人告诉之前退还或者交出他人财物的,则不构成犯罪;而诈骗罪只要数额较大或者情节严重,就可以构成犯罪,即使退还财物也不影响犯罪的成立。(3)犯罪故意的形成时间不同,侵占罪的犯罪故意只能产生在控制和持有他人财物之后,诈骗罪的犯罪故意则产生在控制和持有他人财物之前。

3.侵占罪与职务侵占罪

    二者的区别有以下几点:(1)职务侵占罪的主体是公司、企业或者其他单位的工作人员,且非国家工作人员,为特殊主体;而侵占罪的主体为一般主体,即达到刑事责任年龄具有刑事责任能力的自然人。(2)职务侵占罪在主观方面表现为明知是单位的财物而决意采取侵吞、窃取、欺诈等手段非法占为己有;而侵占罪的主观内容则明知是他人的代为保管的财物、遗忘物或埋藏物而决意占为己有,拒不交还。(3)职务侵占罪在客观方面表现为利用职务之便将单位财物非法占为己有,即化公为私。但行为人必须利用职务上的便利,采取的是侵吞、窃取、骗取等手段,但财物是否先已为其持有则不影响本罪成立;而侵占罪则必先正当、善意、合法地持有了他人的财物,再利用各种手段占为己有且拒不交还,行为不必要求利用职务之便。(4)职务侵占罪所侵犯的对象是公司、企业或者其他单位的财物,其中既有国有的,也有集体的,还有个人的:侵占罪所侵犯的仅仅是他人的3种特定物,即系为自己保管的他人财物、遗忘物或者埋藏物。他人仅是指个人,而不包括单位。(5)职务侵占罪所侵犯的客体公私财物的所有权;而侵占罪所侵犯的仅是他人财物的所有权。(6)职务侵占罪不属于告诉才处理的案件,而侵占罪则只有告诉的才处理。

四、罪与非罪的界限

    侵占行为由于具有较轻的社会危害性,故在对侵占罪认定时,对于其与一般违法行为、违反社会道德等行为容易混淆,需要对它们给以注意: 
    1. 侵占罪与一般违法行为的界限:侵占罪同一般违法行为相比,其区别主要在:(1)侵占罪的犯罪对象特定,如果不属于代为保管的他人财物或他人的遗忘物埋藏物,则构不成本罪;(2)侵占罪的数额要求:因为侵占罪的社会危害性轻,故如果要达到刑罚处罚的程度,则必须具备较大的数额。如果数额较少的话,则属于一般违法;(3)侵占罪必须具备拒不退还或拒不交出的情况,如果行为人虽然有非法占有他人财物的意图,但经合法所有人要求后退还或承诺一定期限补偿的话,则不构成侵占罪。 
   2. 侵占罪与不当得利的关系。一般说来,行为人往往先具有不当得利的事实才可能发展到侵占的行为。故不当得利是侵占罪的前提。但不当得利属于民法上的侵权行为,如果在不当得利这种债的法律关系中,合法所有人要求归还不当得利时,不当得利的利益所有人应当归还。如果归还则仅构成民法上债的法律关系;如果拒不归还且数额较大则构成侵占罪。

五、侵占罪犯罪形态

犯罪未遂与既遂

    按照我国《刑法》理论,已经着手实施的犯罪行为,齐备了该罪的全部构成要件,即为犯罪既遂。根据《刑法》第270条的规定, 侵占罪的既遂具备了下列条件:1.行为人侵占的是代为保管的他人财产或是他人的遗忘物、埋藏物;2.行为人具有非法占有他人财物的主观目的;3.行为已经实施了变持有为所有的行为;4.行为人的行为对他人的财产所有权构成了侵犯;5.行为人非法占有他人财物或他人遗忘物、埋藏物拒不退还或拒不交出。行为人的行为只有完全具备以上条件,才能构成本罪的既遂。

那么,与上述问题相联系,侵占罪是否有未遂形态呢?对此问题,国外学术界存在争议:

①消极说,认为侵占罪从性质上看,不允许有未遂犯的存在,其理由是:有变持有为所有的意思的行为就构成既遂,因而实难想象侵占罪的未遂形态;

②积极说,认为侵占罪存在未遂,应当以侵占行为是否完成作为区别侵占罪既遂与未遂的标准。认为当行为人表明其持有为所有的意思于行为时,即完成了侵占行为,构成侵占罪既遂;反之,行为人还没有表明其所有意思于行为时,则为侵占未遂。

六、侵占罪立案标准

     侵占行为作为刑事案件立案处理,必须达到“数额较大”的标准,且侵占人拒不退还或者拒不交出时才能作为刑事案件立案处理。

    侵占罪属于自诉案件,实行“不告不理”,这类刑事案件,必须先由被害人或其法定代理人向法院提出控告,否则法院不予受理。根据刑法第270条第1款和刑法第87条的规定,对于侵占他人财物数额较大构成犯罪的,其追诉期限为五年;对于侵占他人财物数额较大或者有其他严重情节的,追诉期限为十年。追诉期限应从被害人知道其财物被行为人侵占之日起开始计算。

    部分地区侵占罪“数额较大”、“数额巨大”的具体数额标准如下:

    北京市:根据2012年3月1日起开始执行的《北京市高级人民法院、北京市人民检察院、北京市公安局、北京市司法局关于印发<关于盗窃等六种侵犯财产犯罪处罚标准的若干规定>的通知》第四条,关于侵占罪的处罚标准,侵占他人财物价值二万元以上不足二十万元的,认定为侵占“数额较大”;侵占他人财物价值二十万元以上的,认定为侵占“数额巨大”。

    上海市:根据2008年10月1日开始执行的《上海市检察院关于印发<关于本市办理部分刑事犯罪案件标准的意见>的通知》刑法第二百七十条侵占罪,侵占数额在2万元以上的,属于“数额较大”。侵占数额在20万元以上的,属于“数额巨大”。侵占数额不满20万元,但具有下列情形之一的,属于“其他严重情节”;(1)侵占残疾人、老年人、不满14周岁的未成年人丧失劳动能力的人财物的;(2)侵占灾民、移民、受救助对象财物的。

七、侵占罪刑事责任

   《中华人民共和国刑法》第二百七十条:将代为保管的他人财物非法占为己有,数额较大,拒不退还的,处二年以下有期徒刑拘役或者罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处二年以上五年以下有期徒刑,并处罚金

将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有,数额较大,拒不交出的,依照前款的规定处罚。

八、案例分析

原审上诉人(原审被告人)付某某,男,1958年3月21日出生,汉族,浙江省海宁市人。因本案于1992年11月6日被海宁市公安局收审,1993年2月5日被刑事拘留,同月10日被依法逮捕。现押浙江省第六监狱服刑。

原审被告人张某,男,1956年5月20日出生,汉族,浙江省海宁市人。因本案于1992年11月1日被海宁市公安局收审,1993年1月31日被刑事拘留,同年2月10日被依法逮捕。现已刑满释放。

原判认定:1989年6月至1992年8月,原审被告人付某某采用将本单位公款转账到海盐钢家具厂、硖石金昌五金建材装潢商店、如意饭店、顾建强运输户或开具农行现金支票套取现金及从本单位领取备用金的方法,挪用公款56175.71元未退还。

1990年8月,原审被告人付某某将一张由其经手,已由本单位支付费用的嘉兴市长山河综合经营部开具的金额2500元劳务费发票,夹在差旅费凭证中报销,侵吞2500元。

1991年8月至1992年9月,硖石经营部转账到海宁市人民医院综合服务部58160.55元,又转账到海宁市狮岭第二砖瓦厂2万元,由该厂提取现金转交给海宁市人民医院综合服务部。付某某从综合服务部提取现金65490元,并让该综合服务部负责人张永根虚开金额为5.4万元“联营返利及食品”发票一份。后付某某将该发票交本单位入账,从而侵吞公款5.4万元。原审被告人张某从上述转到该综合服务部的公款中取走现金5000元。

1990年3月至1992年8月,原审被告人张某利用职务之便,采用将公款转账到林克创运输户、硖石建设五金商店、邬建明运输户、顾建强运输户、如意饭店、康明玻璃仪器厂套取现金,或从出纳处以及从转入其长城卡的公款中提取现金的方法,挪用公款87717.18元未退还。

1992年5月28日,原审被告人付某某利用职务之便,挪用公款3万元给大昌鱼行(个体)作开业验资之用。6月13日,大昌鱼行归还2.5万元。余款案发后已追回。

1992年初,海宁市辛江乡工业公司硖石经营部在向广东省汕头市升平区技发贸易公司购买铝箔业务中,因故欠对方货款30余万元。对方一再催讨货款并提出可以返还铝箔。原审被告人付某某于同年5月3日以帮助推销给浙江复合包装厂为名,骗取海宁市地方工业公司铝箔7.650354吨(价值 27.923792万元)给汕头市升平区技发贸易公司归还本单位债务。后经受骗单位追索,硖石经营部归还14.956918万元。造成受骗单位损失 12.966874万元。

嘉兴市中级人民法院认为:原审被告人付某某以非法占有为目的,利用职务之便,采用虚报冒领、重复报销的方法贪污公款56500元;同时,付某某还利用职务之便,挪用公款56175.71元不退还,依法以贪污论;付某某共计贪污112675.71元,其行为已构成贪污罪。原审被告人付某某利用职务之便,挪用公款41490元,其行为又构成挪用公款罪。原审被告人付某某以非法占有为目的,采用虚构事实,隐瞒真相的方法,骗取财物用于归还本单位债务,造成受骗单位损失12万余元,其行为还构成诈骗罪。原审被告人张某利用职务之便,挪用公款87717.18元未退还,其行为依法应以贪污论,已构成贪污罪。据此,原判认定原审被告人付某某犯贪污罪,判处有期徒刑十三年;犯诈骗罪,判处有期徒刑三年;犯挪用公款罪,判处有期徒刑一年,决定执行有期徒刑十六年;认定原审被告人张某犯贪污罪,判处有期徒刑十年。

付某某申诉称:自己原是集体企业海宁市辛江乡工业公司硖石经营部的业务员,不具有国家工作人员的身份,应适用《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》。原判适用法律不当,定性错误,量刑失重,请求改判。

经再审查明,原判认定的事实清楚,证据确凿、充分。

认定原审被告人付某某挪用本单位56175.71元未退还的证据有:证人陈谦、翁文彬、周香莲、张永根、蒋彩英、俞建华的证言和同案犯张某的供述证实付某某通过将公司资金转账至其他单位或个体户套取现金或开具现金支票提现或领回备用金的方式挪用本单位资金的事实;辛江乡工业公司的记账凭证、票汇委托书存根及应收款账页复印件及农行现金支票复印件、付某某领取备用金未结的领款单及暂支单复印件等书证印证了上述事实。

认定原审被告人付某某侵吞本单位资金56500元的证据有:证人顾柏荣、张永根、吴建新证言证实付某某从辛江乡工业公司硖石经营部转入海宁市人民医院综合服务部的资金中提现、虚开发票入账及让嘉兴市长山河综合经营部开具发票重复报销的事实;辛江乡工业公司硖石经营部1992年应收款账页及有关转账支票复印件、银行信托凭证复印件、发票复印件和已报销入账的金额为2500元的劳务费发票一份以及会计鉴定为重复报销的结论等书证印证了上述事实。

认定原审被告人付某某挪用本单位资金41490元的证据有:证人顾柏荣、张永根证言付某某将辛江乡工业公司硖石经营部转入海宁市人民医院综合服务部的资金中提现65490元的事实,扣除付某某虚开发票入账侵吞的5.4万元,实际挪用11490元;辛江乡工业公司硖石经营部1992年应收款账页及有关转账支票、银行信托凭证、虚报入账的发票(均为复印件)等书证印证上述事实。证人俞建华、张建祖、张关华证言证实付某某挪用本单位的3万元给大昌鱼行验资之用的事实;大昌鱼行营业执照复印件、辛江乡工业公司硖石经营部的有关转账支票及大昌鱼行现金交款单证明复印件等书证印证了该事实。

认定原审被告人付某某诈骗的证据有:证人张建仁、姚建文、孙建鸿、徐琳、杨灿、汪国伟证言付某某以帮助销售为名骗去海宁市地方工业材料公司铝箔 7.6余吨用于抵作辛江乡工业公司硖石经营部偿还汕头方的欠款的事实,有关该笔货物的调拨通知书、磅码单、收料单及支票复印件等书证印证了上述事实。

认定原审被告人张某挪用本单位资金87717.18元不退还的证据有:证人马永波、俞建华、江建华、杜兆明、柯震平、陈利华、邬建明、蒋新英、姚建华、姚丽华、杜虎达等证言张某转账套取现金及提现的事实,辛江乡工业公司硖石经营部的记账凭证、转账支票、应收款账页复印件等书证予以佐证,原审被告人张某庭审时对其犯罪事实供认不讳,所供能与上述证据相印证。

再审另查明,辛江乡工业公司属集体所有制企业,硖石经营部是公司的分支机构,没有独立法人资格。本案案发后,硖石经营部关闭,其债务均由辛江乡工业公司承担。原审被告人张某由辛江乡工业公司招聘任硖石经营部经理。原审被告人付某某由张某招聘任硖石经营部业务员。两人均非国家干部编制。

认定依据:证人沈永根证言辛江乡工业公司及硖石经营部的企业性质及张某、付某某的聘用情况;海宁市文化局、海宁市辛江乡政府书面证明张某、付某某系工人身份。

本院认为,本案一、二审期间,全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》已经颁布施行,由于原审被告人付某某、张某不具有国家工作人员身份,且《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》比1979年《中华人民共和国刑法》的量刑要轻,根据我国刑法从旧兼从轻原则,本案部分犯罪事实应适用《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》。原判对原审被告人付某某、张某的挪用、侵占行为仍适用1979年《中华人民共和国刑法》及全国人大常委会《关于惩治贪污罪、贿赂罪的补充决定》属适用法律不当。付某某的申诉理由成立,应予采纳。原审被告人付某某利用职务上的便利侵占本单位资金56500元;同时挪用本单位资金56175.71元不退还,依法以侵占论。付某某共计侵占单位资金112675.71元,其行为已构成侵占罪。且侵占数额巨大,付某某还利用职务之便,挪用单位资金41490元归个人使用,其行为又构成挪用资金罪。付某某以非法占有为目的,采用虚构事实、隐瞒真相的方法,骗取财物用于归还本单位债务,造成受骗单位损失12万余元,其行为还构成诈骗罪。三罪应实行并罚。原审被告人张某利用职务之便,挪用公司资金87717.18元未退还,其行为依法应以侵占论,已构成侵占罪。原判认定事实清楚、证据确凿、充分,但对部分犯罪事实适用法律不当,应予纠正。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零六条、第一百八十九条第(二)项、1979年《中华人民共和国刑法》第一百五十一条、第六十四条及全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十条、第十一条之规定,判决如下:

一、撤销浙江省嘉兴市中级人民法院(1995)嘉中刑终字第41号刑事判决书。

二、被告人付某某犯侵占罪,判处有期徒刑六年;犯诈骗罪,判处有期徒刑三年;犯挪用公司资金罪,判处有期徒刑六个月,决定执行有期徒刑八年。

三、被告人张某犯侵占罪,判处有期徒刑四年零六个月。

九、侵占罪案件辩护词推荐

尊敬的审判长、审判员:

河南仟问律师事务所接受被告宋某某的委托,指派我担任宋某某职务侵占案件中被告的辩护人,接受委托后,我会见了被告人,并查阅复制了本案的卷宗材料进行了认真细致的研究,按时参加了法庭审理,现结合本案庭审情况提交如下辩护意见:

辩护人认为本案被告不构成职务侵占罪,属于无罪。

一、本案中公诉人所指控被告从县抽纱工艺厂领取作价9.9万元的台布,该行为属于被告领取该厂承诺给其的补偿款的行为,并无不当,不构成刑法规定的职务侵占罪。

本案被告宋某某在任泌阳县抽纱工艺厂副厂长期间,与该厂签订承包合同,承包该厂第一机绣车间,承包方式为:1、从抽纱工艺厂领取原材料,计价入帐,所销售产品收入也由抽纱工艺厂记帐,宋某某个人无帐本,不记帐,其帐本由厂里记录、保管。2、宋某某自己组织工人生产,自行向工人发放工资。3、抽纱工艺厂从其销售收入中提取17%作为管理费。其中在1990年至1992年期间,河南省抽纱工艺总厂签订有生产“三件套”的对外出口贸易合同,分到泌阳县抽纱工艺厂也有任务,由于当时生产任务比较重,时间紧,抽纱工艺厂要求宋某某承包的第一机绣车间也要生产“三件套”,但宋某某感觉生产该批产品由于原材料价格上涨,不仅不能挣钱,还要赔钱,就不愿意生产,当时的抽纱工艺厂厂长为完成任务就要求被告承包的车间也要生产并许诺以后由抽纱工艺厂给予补偿。被告于1990年至1992年三年间生产了一万多套,加之厂里将该批产品4%的出口补贴扣留没有给被告,导致厂里欠被告二十余万元。该部分款项一直没有给予被告解决,1997年抽纱工艺厂面临破产解散的命运,被告就又找厂长李杰颖要求兑现当时承诺给他的生产出口产品三件套导致亏损的补偿款,李杰颖说厂里没有别的东西,还有一批卖不出去的台布让其拿走算了,作价9.9万元,被告觉得作价太高,开始没有同意,后来觉得如果不拿,将来连这些也会拿不到就同意了,被告给抽纱工艺厂打了收条,抽纱工艺厂也给其开具了发票,并且该厂会计对这笔支出也作了帐。

从以上本案侦查机关查明的被告宋某某领取9.9万元生产出口产品三件套的补偿款的整个行为的过程来看,这与刑法规定的职务侵占罪毫无关系,首先,给予被告生产三件套亏损补偿款是抽纱工艺厂事先许诺的,其为了完成省公司交办的出口任务要求被告承包车间也生产该批产品,并答应被告将来由抽纱工艺厂来弥补其亏损。其次,被告在生产该批出口产品“三件套”的过程中,确实亏损了。最后,被告领取抽纱工艺厂作价9.9万元的台布来作为厂里对其生产三件套的亏损弥补,是经厂领导研究同意的,并且办理了相应的财务手续,被告给厂里打了收条,厂里给被告出具发票,厂里会计也将该笔收入走帐。因此,被告领取作价9.9万元台布的行为并无不当,与刑法规定的职务侵占罪毫无关系。

二、从刑法规定的职务侵占罪的犯罪构成来讲,本案被告不属于职务侵占罪。

1、从犯罪主体来说,本案被告不属于职务侵占罪的主体要件。

职务侵占罪要求犯罪主体必须是公司、企业、单位的人员。而本案被告领取台布的时间是1997年10月25日,但其早在1996年就已经离开县抽纱工艺厂,去了县恒定制衣厂,在身份上其不是县制纱工艺厂人员,不具备职务侵占罪的身份要件;其次,被告领取台布属于抽纱工艺厂对其生产三件套亏损的补偿款,其是以机绣车间承包人的身份来领取弥补给其亏损的台布的,而不是以抽纱工艺厂副厂长的身份来侵占该财物的。

2、从犯罪主观意图上来讲,本案被告不存在侵占抽纱工艺厂台布的预谋及故意。

被告领取作价9.9万元的台布从其个人主观意图上来讲是领取弥补其生产三件套的亏损,是领取本该属于自己的财产,不存在想侵占别人东西的意图。

3、从犯罪目的上来说,职务侵占罪要求行为的非法性。

行为人的目的是非法占有公司、企业的财物,而本案被告领取作价9.9万元的台布,是经过厂领导班子研究同意的,其未生产三件套之前,厂领导同意给其弥补亏损,在生产了一万多件三件套造成实际亏损后,厂领导研究同意给付其台布作为弥补,其领取台布不具有非法性。

4、从犯罪的手段来讲,被告不具有利用职务上的便利的条件。

当时厂里财物并不在被告手中控制,被告无法直接利用其职务便利取得财物,被告领取财物是由厂长李杰颖及其他副厂长一致同意后才能领取的,其领取财物是经过厂领导许可的。

5、公诉人认为被告生产三件套没有亏损反而有盈利,因此构成职务侵占罪是荒谬的,不符合刑法所规定的职务侵占罪的犯罪构成要件。

公诉人在泌检刑诉(2011)289号起诉书中对下列事实予以承认:1、被告承包县抽纱工艺厂第一机绣车间。2、厂领导研究决定如果被告生产三件套出现亏损将由厂里给其弥补。现公诉人经过相关部门出具鉴定结论(该鉴定结论前后矛盾,将在本辩护词下面的证据部分予以论述)证实认为被告生产三件套没有亏损反而盈利。辩护人认为公诉方该意见是极其荒谬的。在公诉方起诉书中已经表述的很明确了,被告与县抽纱工艺厂的关系是代加工的关系,原材料由厂里提供,生产产品由厂里统一销售,被告的亏损由厂里给其弥补,现在被告领取的台布其性质是厂里对被告的弥补财物,如果认为该财物与原告的亏损数额不符,充其量就是一个算帐问题,被告多收了钱,再把其退还给厂里即可,与刑法规定的职务侵占罪毫无关系。况且被告自己不记帐,由厂里给其记帐,当厂里给其台布时是经厂几个领导一致同意的,厂领导是查过帐的,是认为该台布价款与给其的亏损款是相符的。

三、本案证据前后矛盾,定罪的关键性证据与事实不符,公诉人在出示证据时有选择地不出示侦查机关所作的被告无罪的证据。

(一)、从本案卷宗来看,早在2005年公安部门就已经开始查此案件,查的结果是公安部门自己认为此案构不成职务侵占罪。本案卷宗70—72页一份询问笔录(时间为2005年8月2日,地点经侦大队二中队,被询问人张金明)显示公安部门认为“价值9.9万元的台布,宋卖往郑州亚神集团,卖后将该款自己花了,但厂长李杰营承认这是弥补给宋90-92年生产三件套产品亏损的,因对宋亏损情况现核算不清,经多次给法制室汇报认为宋的行为还不能构成职务侵占”。这份证据被公诉人在法庭上有选择地不予出示,该证据是被告人不构成职务侵占罪的最有力的证明。

(二)、维益司法鉴定所(2011)会鉴字第03号《司法鉴定意见书》不客观不真实,并且与其他证据前后矛盾,不能作为本案定罪证据来使用。

1、从该司法鉴定意见书自身来讲,在其鉴定意见结论部分第三项为“表三所统计的加工费属于机绣一车间生产国内来料加工所取得的加工费,与出口产品的盈亏无关。该车间生产出口产品所应支付的人工费用和其他费用因在泌阳县抽纱工艺厂会计资料中无反映,故对此项暂无法鉴定。”

从该结论可以看出被告生产三件套这些出口产品的应支付的人工费用和其他费用是“暂无法鉴定的”。既然成本就“暂无法鉴定”,为何还能得出毛利润为16431元的结论呢,这违背最基本的会计学常识和生活常识。该盈利结论是极其荒谬的。

2、该司法鉴定意见书与2005年泌阳县铜峰联合会计师事务所泌会清字(2005)第2号《清算报告》相矛盾。

在泌会清字(2005)第2号《清算报告》中显示被告生产出口产品三件套总盈利为256497元,而维益司法鉴定所(2011)会鉴字第03号《司法鉴定意见书》显示毛利润仅为16431元,二者相去甚远,互相矛盾。

3、该司法鉴定意见书与其他证人证言相矛盾。

在亲临生产一线的县抽纱工艺厂厂长李杰颖及副厂长禹天卿、吴平,副厂长兼主管会计于承敬(该厂厂长共计五位,分别为李杰颖、禹天卿、吴平、于承敬、宋某某)一致认为被告生产出口产品三件套是要亏损的。该司法鉴定意见书鉴定结论为盈利与上述生产一线的全体厂长证言相矛盾。

4、该司法鉴定意见书计算错误,被告很多成本未计入,由于少计成本,导致计算为盈利。

县抽纱工艺厂原会计康振业于2011年12月11日出具一份《情况说明》,该份说明显示,生产三件套的人工费用和其他费用,在厂里帐上没有记录,从厂里领取的原料全部计入在内,但被告原有库存原料用到生产三件套上的帐上没有记录,生产三件套所用辅料厂里帐上不显示。由此可见该司法鉴定意见书上的成本是少计了的,是不准确的。

(三)、该案件的控告人及唯一指证被告职务侵占罪的人为张金明,而张金明为2000年之后其手续才办进抽纱工艺厂,本案的发生时间在2000年之前,且由于其现年80多岁,就没有在厂上过班,其所有证据均为听说,系传来证据,间接证据。

(四)、本案于2012年1月10日开庭,在法庭上公诉人拿出吴平、禹天卿、于承敬三人于2012年1月8日制作的并于2012年1月9日向检察院提供的《情况说明》,该证据收集程序违反,证据内容与本案其他证据相矛盾,应当予以排除。

1、从程序上看该三份证据不是在本案侦查阶段制作的,也不是在侦查阶段收集的,案件已经进入审理阶段,此阶段收集证据程序违法;其次,收集证据只能由本案的侦查机关县公安局经侦大队收集而不应由县检察院收集。

2、从证据的表现形式看,三份证据完全一致,一字不易,证人之间有串通。

3、从证据的内容来看,三人此次作证内容为被告是否亏损应以查帐为准,可以理解为三人已经知道司法鉴定意见书的结论为被告根据查帐为盈利,这与三人于2005年向公安部门所作证言被告生产三件套亏损是前后矛盾的,三人涉嫌作伪证。

(五)、1996年5月10日泌阳县抽纱工艺厂通知显示,该厂已通知其厂财务科将作价9.9万元台布给付给被告,而且该通知注明其给付行为是厂领导班子集体研究决定的。

(六)、本案卷宗中有关被告身份证明的证据无法证实被告于1997年领取作价9.9万元台布时的身份为县抽纱工艺厂副厂长,无法证明被告构成职务侵占罪的身份要件。

四、认定被告构成职务侵占罪已过刑法规定的追诉期限,不应当再追究被告的刑事责任。

根据刑法第二百七十一条规定,犯职务侵占罪,数额较大的,处五年以下有期徒刑或拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。河南省高级人民法院、河南省人民检察院、河南省公安厅《关于我省适用新刑法有关条款中犯罪数额、情节规定的座谈纪要》的通知,数额巨大的标准为10万元,本案被告所领台布作价为9.9万元,达不到数额巨大的标准,且在开庭审理过程中,公诉人建议对被告应处三年以下刑罚。由以上可知对被告可适用最高法定刑为5年。对于法定最高刑为5年的,刑法规定其追诉期为5年。而本案,被告领取作价9.9万元台布的时间为1997年10月25日,根据法律规定,至2002年10月25日止,对被告的追诉时效已经到期,即便本案被告的行为构成职务侵占罪,也已经超过了法律规定的追诉时效,不应当再追究被告人的刑事责任。

综合以上所述,被告实施的是代加工的民事行为,即便其为抽纱工艺厂生产出口产品三件套没有亏损,也只应当将其多领的物资退回即可,与刑法规定的职务侵占罪毫无关系,也即便其构成职务侵占罪,也早过了追诉时效。况且,其生产出口产品三件套的亏损是厂里上至厂长、副厂长、会计尽人皆知的事实,公诉人所努力证明被告亏损的鉴定结论本身存在计算错误,且漏洞百出,与本案许多证据前后矛盾,不能作为本案定罪的关键证据使用。辩护人坚持认为本案被告无罪,况且本案被告拿自己家房产作抵押为厂里贷款,多年不领厂里工资,为厂呕心沥血一辈子,最终换来的是牢狱之灾,这样未免给人一种社会不公、好人得恶报的极坏影响。

以上辩护意见,恳请法庭在合议时充分考虑!

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